※憲政民主的核心意義是「統治者不得濫權」，而不是「濫權者可以得到任期保障」。
（原發表於2014年3月26日）
憲政民主的核心意義是「統治者不得濫權」，而不是「濫權者可以得到任期保障」。憲政主義要求我們檢視集會遊行法有無違憲，而非要求我們順服於具有違憲嫌疑的惡法。如果只因為台灣已經將選票普及於每一個人，而國會議員已經全面且定期地改選，就要求人民不該再有上街頭抗議的念頭，那顯然是低估了維繫民主社會所需要的動能。如果只因為憂慮群眾運動必然具有的非理性性格，以及群眾運動所可能造成的社會不安，就想徹底否定群眾運動在民主體制中的地位，恐怕會掉入霍布斯式專制主義的思惟。無論如何，筆者很難想像「靜坐」的群眾如何能「衝進總統府」？
手無寸鐵的抗議者如何能完成「流血的革命」？而靜坐前還拼命在訓練義工維持秩序的人民運動，為何要去為軍警的武力鎮壓及不特定支持者與反對者的衝突負責？
－－台灣大學政治系教授 江宜樺（刊登於2006/08/29之中國時報）
今天政大民主講堂請來陳志輝教授（政大法律），我上學期有修過他的刑法（三）。
上學期上課的時候在一些個案或是某些見解上個人和陳教授想法並不一致，不過不可否認的是，陳教授真的是一位非常熱心於他所愛的刑法與教學的老師。據說他還曾經在開學前一天在FB上發表「明天就要開始上課了，好期待」的言論。
今天陳教授的主題是「驅離與比例原則」，再加上最近常看到有人拿出集會遊行法來主張警察只是依法行政而已，所以今天不才在下叫來稍微說一下這件事吧。當然很多也是拿今天陳教授的東西現學現賣啦。
另外剛剛發現竟然有新聞報導了今天的民主講堂（見以下），不過我要特別說明一下重點可不是只有那一句「必要時，我們會帶著你們向前衝！」
這幾天很多人很喜歡拿集會遊行法來說那些衝進行政院的抗議者違法，所以警察驅離是依法行政。
集會遊行法 第6條
集會、遊行不得在左列地區及其週邊範圍舉行。但經主管機關核准者，不
在此限：
一、總統府、行政院、司法院、考試院、各級法院及總統、副總統官邸。
二、國際機場、港口。
三、重要軍事設施地區。
四、各國駐華使領館、代表機構、國際組織駐華機構及其館長官邸。
前項第一款、第二款地區之週邊範圍，由內政部劃定公告；第三款地區之
週邊範圍，由國防部劃定公告。但均不得逾三百公尺。第四款地區之週邊
範圍，由外交部劃定公告。但不得逾五十公尺。
其實不只涉及集會遊行法，還有涉及刑法的可能。
中華民國刑法 第306條
無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處一年以下有期
徒刑、拘役或三百元以下罰金。
無故隱匿其內，或受退去之要求而仍留滯者，亦同。
首先呢，法律這種東西不是看到一條條文就可以知道最後實際操作之後的結果。以這個案例來說，還必須考慮到「阻卻違法事由」，比如說正當防衛（刑法第23條）、緊急避難（刑法第24條）等等。
不過在這個案例中，攻入行政院的抗議者們是否可以主張阻卻違法事由？陳教授說他有點難以下判斷，個人也是如此。個人並不贊同以激進的方式攻入行政院，我認為其正當性很有可能不夠充足，政府毫無誠意的記者會的緊急危害程度是否足以發動此行為個人抱有疑問。
但是即使如此應該還是能夠成立減輕罪責。
（特別說明，立法院的情況和行政院不同。陳教授就認為立法院符合超法規阻卻違法事由。）
可是呢，就算我們現在確定他們100%是違法好了，警察就可以像那天一樣的「執法」嗎？
我來說一個故事，有一天某A闖紅燈，警察看到其呼嘯而過為了讓他停下來開罰單於是用槍射擊某A。
可能有人會說這個故事過於誇大，不過這是一個理解「比例原則」是什麼的好例子。
比例原則是什麼？簡單來說就是「如果可以用彈弓就把小鳥打下來，那麼就不能用大砲打小鳥」，文謅謅一點是「在數個必要而且有效的手段中，必須選擇（對人民）侵害最小的一個，同時手段和目的之間必須相當」。
我就直接引用維基百科了：
適當性原則：國家所採取者必須是有助於達成目的的措施，又稱「合目的性原則」。
必要性原則：如果有多種措施均可達成目的，國家應採取對人民侵害最小者，又稱「侵害最小原則」或「最小侵害原則」。
狹義比例原則：國家所採取的手段所造成人民基本權利的侵害和所欲達成之目的間應該有相當的平衡(兩者不能顯失均衡)，亦即不能為了達成很小的目的而使人民蒙受過大的損失，又稱「衡量性原則」。亦即，合法的手段和合法的目的之間存在的損害比例必須相當。
當然比例原則的討論是長篇大論，也是重要的法學研究題目，不過核心原則就是上面三個。
好，我們來看一下行政院的那些「違法者」們做了什麼。
一開始有人打破玻璃闖進主建築內，也有人用工具破壞障礙，亦有人用棉被翻遍翻入。
可是警察開始驅離之前，和有警察驅離之時抗議者們在做什麼呢？
實踐非暴力不合作運動。
有的人手勾著手躺在地上堅持不動、有的人堅持不撤退。他們有攻擊警察嗎？至少我所看到的，行政院主建築外的人們，沒有。雖然可能有人帶著老虎鉗之類的工具，但是他們有用老虎鉗來攻擊警察嗎？（另外，即使是主張正當防衛也有要件，不代表對方攻擊你你就可以使用任何手段都免責）至少到目前為止沒有這方面的訊息，當然我想如果有的話政府早就大力宣傳了。
而我到目前為止所接觸到的訊息中抗議者們最暴力的舉動是朝警察丟裝了水的寶特瓶。另外也請別忘了現場的警察們帶手拿盾牌頭戴安全帽。
面對實踐不合作運動的佔領行政院的違法者，警察們可以採取的作為是什麼？
可以有效讓他們放棄行政院的手段至少有：
一個一個把他們抬走
用警棍打到他們走
用催淚瓦斯逼迫他們走
槍枝開火鎮壓
以上四種，試問，哪一個是對人民侵害最小的？
當然把他們抬走。
請注意，當你（政府）知道有哪一個是最小侵害手段時，並不表示這是你可以選擇的推薦選項，而是你必須選擇的唯一選項。
也就是說，如果你不選擇數個有效手段中侵害最小者，就是違法。
當然有人會說一個一個抬走太沒效率了。我問你，是效率重要還是人權重要呢？而且實踐一個一個抬走需要的時間真的有那麼長嗎？更別忘了政府有的是人力和資源，面對一千名抗議者三千名保安警察還抬不夠嗎？如果真的抬不夠政府要再叫三千人來抬有多困難？
大家都很喜歡搬法條，那我再搬一條。
中華民國刑法 第134條
公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重
其刑至二分之一。但因公務員之身分已特別規定其刑者，不在此限。
要知道上面的「本章之罪」為何，請見刑法第四章瀆職罪的條文。
我問，畫面中警察們以盾牌對抗議者施暴時、以警棍毆打時（甚至有照片指出有警察是針對一名抗議者的頭部下手），那些承受暴力的學生在幹什麼？又他們前一秒在幹什麼？
我想答案很清楚，不用我多說，大家去看一些Youtube上不斷被刪掉又上傳的影片就知道了。
更不用說星期一早晨時警察們甚至直接使用水炮（Water Cannon，這其實是很危險的非致命性武器，已經有很多被水炮攻擊後受重傷的例子了，也有部分國家禁止以水炮作為驅散工具）攻擊－我用「攻擊」這個字眼一點都不會太超過－在行政院附近的馬路上的抗議者（而且也有畫面指出不只抗議者，一些路過的人也差點被波擊），這是非常明顯不過的「濫權」！警察已經殺紅了眼不擇手段要被他們通通消失在視線內為止！試問那些在行政院附近馬路逗留的抗議者有強制驅離的必要嗎？而且還是以這種暴力手段！
我知道政府側一直有人說警察沒有逾越職權、警察是合法地驅離、警察很理性。有人目擊（有照片）甚至有失控的警察連對路過的老人都要施以強制力。要說警察們都很理性、都很克制，我很難相信。
我寧可相信只是極少數、只是一兩個警察失控，而不是全部的警察失控。可是從我所看到的畫面、各種文字與照片訊息，我很難相信真的僅僅只有一兩個警察失控而已。
沒有錯，警察也是人，警察也會情緒失控，或是沉醉於暴力的快感之中。
我曾經在一次漆彈活動中體認到，當處於那種雙方極度緊張，而且手中又握有強制力的時候，一旦開打人很容易就喪失於當下的那股暴力之中。腦袋一片空白，唯一想得到的只有繼續扣下漆彈槍的板機。
可是我們絕對不能忘記一點，警察同時也是國家機器、國家公權力的實踐者。警察失控就是國家失控。國家機器一旦失控了，很少人能夠阻擋而不被沖垮。
衝入行政院的那些人是犯法了，但是政府這邊也有人違法，而其所應負擔的罪不會比較輕。
有人喜歡用美國的例子，說美國警察的手段絕對比台灣警察凶狠許多。第一個，很多人只看到美國警察很酷很帥的執法畫面，但卻沒有看到政府打輸了多少官司付了多少錢給那些執法過當的被害人（例）。第二個，套句陳志輝老師的話，「我們要學就要學人家好的，為什麼要學人家壞的！」，要更威風的執法大陸的城管、公安豈不是更威風、對犯罪者更不加留情面？要不要學學他們？
最後，一篇記錄下當天的文章，作者也是竹中畢業的。不管讀幾次都令人鼻酸。
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今天因為我課到下午五點的關係，李酉潭老師的演講我只聽到最後和學生的交流的部分。不過倒是聽到李老師的一個好點子：「以後應該立法規定警察進行驅離行動時要全程錄影！這樣兩邊的犯罪者都有證據」。
我覺得這是一個很好的方法，而且技術上也並非不可行，當然行政當局心裡恐怕是千百個不願意。
另外也再放上一句李老師常說的話（今天也有說道）作為提醒：「不管是誰，哪個黨派，只要握有了權力就必須被監督」。
至於陳志輝老師的演講後與學生交流時間也有很有意思的對談，像是：如果我們今天還是採用當年的那種衝突式的抗爭，那表示了三十年來台灣都沒有進步。
我也很贊同的陳老師的「還未到革命之時」的想法，雖然現在的政府正在逐漸走向獨裁，不過還不到真正的、我們必須起身甚至以武力對抗的獨裁政體（至少我們還可以在政大和網路上公然發表反政府言論，在以前可是可以刑法第一百條定罪的）。因此現在的我們應該要採取的是溫和的路線，雖然緩慢，但是有真正的力量。當然可能會有人認為我踏太過於保守或是懦弱，不過對思想上含有戰後民主主義成分的在下來說會希望盡可能採取非暴力的和平手段來實踐目標。
另外今天放的宣傳圖也是那一張「國會淪落塵埃裡，我們在那綻放太陽花」。希望可以讓可能因為這個議題而感到身心疲憊的大家溫暖心中重燃熱情。
最後還是以某人曾經寫過的話做結。如果我只看的到文章那容或是不認識現在的某人的話我應該會很敬佩該作者吧。
希望江院長還記得他自己身為擁護自由主義的學者的過去。
「如果一個體系宣稱自己是民主體制，但是它對成員的訴求沒有認真回應，那麼抗議是有正當性的，哪怕是暴力的抗議。那個抗議正當性的多寡，就與體系麻木不仁的程度成正比。」
－－江宜樺，「抗議、暴力與民主政治」座談會，政治與社會哲學評論，12期，2005年3月，頁283。
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